JOKOPOST | עיתון המאמרים והבלוגים המוביל בישראל

facebook twitter linkedin

השומר נפל לבור, אך לא קיבל פיצוי. הייתכן?

ביקורת פסיקה

השומר נפל לבור, אך לא קיבל פיצוי. הייתכן? פרופסור בנימין שמואלי
אפריל 23
19:56 2017

הרקע לפרשה: פלוני (להלן: התובע/הניזוק), שעבד כשומר באתר בנייה של חברת "דונה" בעיר מודיעין, הגיש לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד תביעת נזיקין בגין נזקים שנגרמו לו בעת עבודתו [ת"א (מחוזי מרכז-לוד) 35451-03-13 פלוני נ' טורי ואח', פורסם בנבו, 24.11.2015].

התביעה הוגשה בתחילה נגד פרץ בוני הנגב-אחים פרץ בע"מ (להלן: "פרץ בוני הנגב") ונגד חברת ש.ש.י. אבטחה בע"מ שהייתה המעסיקה של התובע. התובע טען כי בעת ששמר באתר הבנייה הבחינו הוא ושומרים נוספים, בחשוד הגונב מהאתר. בין הצדדים פרץ עימות, שבמסגרתו ברח התובע ובמנוסתו נכנס לתוך אתר בנייה סמוך, של "פרץ בוני הנגב", שם, לרוע מזלו, נפל לבור עמוק (7-6 מ'), שהיה פתוח, בלתי מגודר ובלתי מסומן.

"פרץ בוני הנגב" טענה להגנתה כי הנזקים נגרמו לתובע מדקירה, ושבעימות היה מעורב גם רכבם של התוקפים. בעקבות גרסה זו תיקן התובע את כתב התביעה וצירף נתבעים נוספים (התוקפים לכאורה ומבטחת הרכב). בכתב ההגנה המתוקן טענה "פרץ בוני הנגב" כי היה מקום להגיש את התביעה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפלת"ד). נוכח האמור תיקן התובע את כתב התביעה תיקון נוסף, ושם צוין, בין היתר, כי אחד התוקפים, שניסה לגנוב מזגן מאתר הבנייה, דקר את התובע (מה שגרם לו לנזק קל) וכי התוקפים (אחד מהם או שניהם) היו הבעלים של הרכב; התובע הבחין ברכב הנוסע לעברו בפראות ולכן ברח ונפל לבור באתר הבנייה הסמוך, מה שגרם לו לשיתוק. כיום הוא ישוב בכיסא גלגלים. נטען כעת כי מדובר בתאונת דרכים, ולחלופין, אם לא כך ייקבע, נטען שעומדת לנתבעים אחריות נזיקית מכוח עוולות שבפקודת הנזיקין.

בבית המשפט המחוזי נקבע שהתובע מסר גרסאות שונות מהותית זו מזו בהזדמנויות שונות. משכך התובע, ואחיו שהעיד אף הוא, חזרו למעשה מהודעותיהם במשטרה, כך שלא ניתן לבסס על אותן גרסאות עובדתיות לא ברורות ממצאים כאלה או אחרים. בית המשפט ציין כי הוכח אמנם שהתובע מצא עצמו בבור עמוק שאינו מגודר, באתר בנייה של "פרץ בוני הנגב", אך על פי עובדה מוכחת זו לא ניתן להגיע לממצא משפטי כלשהו ולכן, כאמור, דחה את התביעה. בית המשפט הסביר שלא ברור אם מדובר בתאונת דרכים כמשמעותה בחוק הפלת"ד, הנובעת מנפילה לבור עקב בהלה מהרכב שהתקדם לעברו של התובע, או שהאחריות הנזיקית מקורה בעוולה מפקודת הנזיקין, אם היה מדובר למעשה בתאונה מכוונת או בנפילה לבור בלי קשר לרכב. מכיוון שהתובע מסר כמה גרסאות ולא דבק בגרסה אחת, לא ניתן היה, רק לפי עובדת הימצאו בבור, לקבוע ממצא עובדתי באשר לנסיבות נפילתו לאותו בור, שמהן ניתן יהיה להסיק איזה חוק חל עליו ועל מי צריכה להיות מוטלת אחריות לפי החוק הרלוונטי. בית המשפט מצא לנכון לדחות את התביעה גם משיקולי מדיניות משפטית לאור שקריו של התובע.

ברשימה קצרה זו אנסה לטעון כי גם העובדות הברורות בתיק, כשם שהוצגו בפסק הדין, שלכאורה אינן רבות, היו מספיקות לצורך ביסוס דיון משפטי בעל שתי חלופות, וזאת מכמה סיבות שתפורטנה להלן, ועל אף הבעיה של גרסה לא אחידה של התובע. העניינים שלא נדונו בפסק הדין הם מהותיים, יורדים לשורשו של עניין ושוללים מהתובע זכויות בסיסיות.

על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 9073/15) וטרם ניתן פסק דין בערעור. לטעמי, יש מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לצורך דיון מנקודת מוצא של סעיף 38 לפקודת הנזיקין, כפי שאסביר ברשימה זו.

הפרשה מעלה על פני הדברים שאלה משפטית כוללת שלמיטב ידיעתי עדיין לא נדונה: על מי נטל ההוכחה הראשוני והבסיסי?

כאשר אין ברור אם מדובר בתאונת דרכים כמשמעותה לפי חוק הפלת"ד, שלפיו האחריות של המבטח מוחלטת (ואם מדובר בתאונה מכוונת המקרה יוצא מגדר אותו חוק), או שמדובר ברשלנות לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין – דברים מסוכנים, שזהו הסדר המעביר את נטל ההוכחה לנתבע (האחר, שלא מכוח חוק הפלת"ד): מה תהיה נקודת המוצא ההוכחתית לדיון ועל מי נטל ההוכחה הראשוני – על התובע או על הנתבע שיצר את הסיכון לפי סעיף 38?

להלן שתי אפשרויות מרכזיות לניתוח משפטי של הסוגיה:

  1. נטל ההוכחה הבסיסי והראשוני מוטל על יוצר הסיכון בהתאם לסעיף 38 לפקודת הנזיקין, "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים": העובדה שהתובע/הניזוק נחשף למה שנראה כדבר מסוכן לפי סעיף 38 מטילה על יוצר הסיכון נטל הוכחה מלכתחילה על כל עובדות המקרה כולן, וזאת כנקודת מוצא של הדיון. נטל ההוכחה לפי הסדר האחריות המוגברת שבסעיף 38 מוטל על הנתבע לכל דבר ועניין, כולל בשאלה אם יש תחולה לחוק הפלת"ד או לא. אם יש תחולה לחוק הפלת"ד, זו יכולה להיות, מבחינת יוצר הסיכון, מעין טענת הגנה המשחררת אותו מאחריות או לפחות מהרמת נטל ההוכחה שלא התרשל.
  2. נטל ההוכחה הבסיסי והראשוני מוטל על התובע/הניזוק: על התובע/הניזוק, המעוניין לתבוע את יוצר הסיכון שנראה שמבסס עקרונית אחריות מכוח סעיף 38, מוטל נטל ההוכחה שאכן באופן עקרוני ישנה באירוע זה תחולה לפקודת הנזיקין, לרשלנות ולסעיף 38 ושאין מדובר באחריות מוחלטת לפי חוק הפלת"ד, ה"כולאת" את הניזוק בגדר אותו חוק (לפי סעיף 8 לאותו חוק – "ייחוד העילה") ולמעשה מעבירה את האחריות הנזיקית באופן בלעדי למבטח או ל"קרנית" (קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים), לפי העניין. דהיינו, תחילת הדיון בצורך של התובע להוכיח, אם ירצה לתבוע מכוח סעיף 38, שאין תחולה לחוק הפלת"ד בנסיבות העניין, שכן לא הייתה תאונת דרכים, ואם הייתה – הייתה מכוונת. רק לאחר מכן, בשלב השני, לאחר אותה הוכחה ראשונית, יעבור הנטל לפי סעיף 38 ליוצר הסיכון להוכיח שלא התרשל. מכאן, שעל התובע נטל ההוכחה הראשוני, והעברת הנטל לנתבע תתבצע, אם בכלל, רק בשלב השני, אם התובע יצליח להרים את הנטל של השלב הראשון.

ולענייננו, השאלה המשפטית הקונקרטית: התובע/הניזוק שימש כשומר באתר בנייה. הוא נפל לבור פתוח שלא היה מגודר או מסומן בעומק של כשישה-שבעה מטרים באתר בנייה סמוך. עקב גרסאות שונות, קשה היה להגיע בדיון בערכאה הראשונה בבית המשפט המחוזי להבנה ולהסכמה בדבר עובדות המקרה טרם הנפילה לבור. אולם ברור לחלוטין שהתובע נמלט משטח אתר הבנייה שבו עבד ועבר, במנוסתו, לשטח אתר הבנייה הסמוך, שם נפל לאותו בור. יש להזכיר כי במקרה הזה גם הנתבעים לא טוענים כלל לאיזושהי גרסה שמנתקת קשר סיבתי או חולקת אחריות עם מעוולים אחרים או שישנה רשלנות תורמת. הם גם לא טוענים שהנזק לא נגרם מהבור. אף צד אפילו לא טען ולא ניסה להוכיח שהתובע נדחף לבור. לכן נפילתו במובן זה הייתה "עצמאית". ברור גם שהיה עימות שאירע בין התובע לבין מי שנטען שניסה לגנוב מאתר הבנייה שעליו שמר. בעימות היה מעורב גם אביו של אותו גנב כביכול, שהגיע למקום ברכבו וככל הנראה התערב בעימות בצורה זו או אחרת, ייתכן בדקירת התובע ו/או בניסיון לדריסתו. לא ברור אם התובע גם נחבל (נדקר) בטרם נפל לבור, אם כי ברור שכתוצאה מהנפילה הפך הניזוק למשותק, וברור שנזקי דקירה, אם היו, היו מזעריים יחסית לנזק שאירע. לא ברור גם אם הנפילה אירעה לאחר שנס על נפשו בכל מקרה או שהוא נס מחמת הבהלה או מניסיון הדריסה של הרכב. לכל סיטואציה כזו יכולות להיות השלכות שונות:

  1. חלוקת אחריות בין האחראי לתקיפה ולדקירה לבין האחראי לנפילה: ייתכן שהייתה יכולה להיות בעיה לחלק את האחריות במקרה כזה אם קשה היה עובדתית לחלק את הנזקים בפועל. אולם, חלוקת הנזק עניינה בשלב השני, לאחר שלב קביעת האחריות, ויש לתת עליה את הדעת בנפרד: האם בית המשפט יוכל לקבוע מה היה חלקו של כל מזיק? האם באחריותו של התובע להעריך באופן אמין את חלקו של כל מזיק, גם אם לא להוכיחו במפורש? האם הנזק השני בלע את הנזק הראשון (במובן ע"א 248/86 עזבון חננשוילי נ' רותם חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה (2) 529), ובמקרה כזה יש להטיל את מלוא האחריות על המזיק השני – לענייננו בעל הבור? האם המזיק השני – בעל הבור – למעשה גרם לנזק ראייתי שלא מאפשר לקבוע את האחריות של המזיק הראשון, ולכן המזיק השני יישא במלוא הנזק, המורכב מהנזק הראייתי שלא מאפשר לקבוע את אחריותו של המזיק הראשון בתוספת הנזק שהוא עצמו גרם, וביחד הנזק הראייתי והגופני מהווים את מלוא הנזק שיחוב בעל הבור לניזוק/התובע?
  2. במקרה שהייתה תאונת דרכים לא מכוונת ואין קשר סיבתי בינה לבין הנזק: גם אם תאונת הדרכים לא הייתה מכוונת, יש לבחון אם ישנו קשר סיבתי כמשמעותו לפי סעיף 1 לחוק הפלת"ד, דהיינו שנזק הגוף לתובע אירע "עקב השימוש ברכב". יש לבחון, בין היתר, לאור המילה "מאורע" בהגדרת תאונת הדרכים לפי סעיף 1 לחוק הפלת"ד יחידות של מקום וזמן, דהיינו, כמה זמן ארך האירוע ועל פני איזה מרחק. כך, למשל, אם התובע נבהל מהרכב והחל לרוץ, ורק לאחר מנוסה של זמן מה מהאי אלו מטרים – כאשר הרכב כבר רחוק ואינו נע לכיוונו עוד – נפל התובע לאותו בור לא מגודר ולא מסומן, ייתכן שהקשר הסיבתי למאורע הראשון – הבהלה מהרכב – כבר התנתק, והחל מאורע חדש, שהאחראי לו בלעדית הוא בעל הבור בלבד. ובמקרה כזה יש לחלק את האחריות בין בעל הבור לתוקף-הדוקר, אם הייתה דקירה, והמבטח או "קרנית" יוצאים לחלוטין מהתמונה. במצב כזה ניתן לתבוע את הדוקר לפי פקודת הנזיקין (למשל בתקיפה או ברשלנות) על נזקי הדקירה, ואת בעל הבור ברשלנות, ולהפעיל את סעיף 38 כך שנטל ההוכחה יעבור על כתפיו להוכיח שלא התרשל שעה שהניזוק נפל לבור פתוח ולא מכוסה שבשטחו, שלא היה מגודר או מסומן. גם טענה אפשרית להסגת גבול צריכה לעלות במקרה כזה על ידי הנתבע בעל הבור, ועליו להתגבר לצורך כך על המכשול שלפיו קיימת בנסיבות מסוימות לפי פקודת הנזיקין אחריות גם כלפי מסיג גבול (סעיף 37 לפקודת הנזיקין קובע אחריות של בעל מקרקעין גם כלפי מסיג גבול, אם הוכיח האחרון שנכנס לשם בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה). הנה כי כן, חובת ההוכחה על פי סעיף 37 היא אמנם של התובע/הניזוק, אולם סעיף 38 קובע נטל הוכחה כללי על בעל המקרקעין, במצב שהמקרקעין שלו היוו דבר מסוכן, ואין ספק שבור הוא כזה. הנטל על בעל הבור הנו להוכיח שהוא לא התרשל כלפי הניזוק, אף שהבור שלו היה פתוח ולא מסומן או מגודר. אם לא הוכח שהייתה דקירה או שהיא שולית ביחס לנזק השיתוק מהבור, הנתבע היחידי הרלוונטי במקרה כזה הוא בעל הבור.
  3. במקרה שהייתה תאונת דרכים לא מכוונת ויש קשר סיבתי בינה לבין הנזק: אם התובע נפל לבור כתוצאה מדריסה לא מכוונת של הרכב, או מניסיון בריחה מכלי הרכב ששעט לעברו אך שלא במטרה לדרוס אותו או אפילו כתוצאה מבהלה מכלי הרכב באופן כללי, האחריות לפי חוק הפלת"ד היא אחריות מוחלטת והיא מוטלת על המבטח (ובאין מבטח, על "קרנית"), כל עוד אין מדובר בתאונה מכוונת (ראו להלן). במצב כזה אין אחריות לבעלי הבור כלל. לכל היותר יש כאמור חלוקת אחריות בין המבטח לתוקף-הדוקר, אם אכן הייתה דקירה שגרמה לנזק משמעותי טרם התאונה. באשר לקשר הסיבתי בין תאונת הדרכים לנזק, יובהר שאין צורך, לפי חוק הפלת"ד, במגע בין כלי הרכב לניזוק, ודי בבריחה מכלי הרכב או אף בהלה כדי שהחוק יופעל באופן עקרוני. אם הרכב דרס את הניזוק והוא נפל לבור מיד, או שהרכב הבהיל את הניזוק והוא ברח ונפל לבור מיד, דומה שהקשר הסיבתי לשימוש ברכב למטרות תחבורה עדיין נשמר ולכן בנזקי הנפילה לבור יישאו המבטח או "קרנית" ובעל הבור לא יהיה אחראי לדבר, ובנזקי הדקירה, אם היו, יישא הדוקר. לפי העובדות שכן ברורות בענייננו, הן מטעם התובע והן מטעם הנתבעים, דומה שלא הייתה כאן תאונת דרכים שאינה מכוונת, ולכן, חלופה זו אינה רלוונטית במקרה דנן.
  4. במקרה שהייתה תאונת דרכים מכוונת: אם התובע נפל לבור כתוצאה מדריסה מכוונת של הרכב, או מניסיון בריחה מכלי הרכב ששעט לעברו בניסיון לדרוס אותו או אפילו מבהלה מכלי הרכב שניסה לדרוס אותו, אין אחריות לפי חוק הפלת"ד לאור סיפא הגדרת תאונת דרכים בסעיף 1 לחוק זה, המוציאה מגדרה תאונת דרכים מכוונת. במקרה כזה לא תוטל אחריות על המבטח או על "קרנית". לכאורה, במצב כזה הייתה אמורה להיות חלוקת אחריות של הדורס עם הדוקר, אם אכן הייתה דקירה טרם התאונה, ואילולא הייתה לאחר מכן נפילה לבור. במקרה דנן, אם הדורס והדוקר הם אותו אדם, הוא לבדו אחראי לפי פקודת הנזיקין בנזקי התובע. אולם, כאן נכנסת העובדה שאין ספק שהשיתוק של התובע אירע כתוצאה מהנפילה לאותו בור עמוק. במקרה כזה יש לחלק את האחריות כך שעיקרה יוטל על בעל הבור ומקצתה יוטל על הדורס והדוקר, אם הייתה דקירה. באשר לנזקים שנגרמו מהבור, סעיף 38 רלוונטי גם כאן על כל השלכותיו (ראו לעיל). כאן עולה שאלה של חלוקת האחריות בין כל המזיקים. יש לשים לב שבשונה מניתוח עניין חלוקת האחריות לעיל, אם כאן אחד המזיקים שייתפסו כאחראים באופן עקרוני הוא בעל הבור, יש כאן כמה מזיקים שאחד מהם, נטל ההוכחה עליו, להוכיח שלא התרשל. אולם בכל מקרה יש צורך בהצבעה על חלוקת האחריות, כך שאם בעל הבור לא יעמוד בנטל, יחלוק באחריות עם הדוקר והדורס, ואם יעמוד בנטל, יישא התוקף-הדוקר בנזקיו שלו בלבד.

אולם, בענייננו, עומדת אותה שאלה משפטית שמכוחה יש להכריע למעשה מהי נקודת המוצא של הדיון ועל מי נטל ההוכחה הראשוני והיסודי. נזכיר כי במקרה דנן אין ברור אם מדובר בתאונת דרכים כמשמעותה לפי חוק הפלת"ד, שלפיה, כאמור, האחריות של המבטח מוחלטת (ואם אין מבטח אזי האחריות הנה של "קרנית"), ואם מדובר בתאונה מכוונת המקרה יוצא מגדר אותו חוק, או שמדובר ברשלנות לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין – דברים מסוכנים, וזהו הסדר של אחריות מוגברת, המעביר את נטל ההוכחה לנתבע האחר, שלא מכוח חוק הפלת"ד– בעל הבור.

לענייננו, עומדות שתי אפשרויות לניתוח משפטי קונקרטי של העניין:

  1. נטל ההוכחה הבסיסי והראשוני מוטל על בעל הבור כיוצר הסיכון בהתאם לסעיף 38 לפקודת הנזיקין: העובדה שהתובע/הניזוק נחשף לאותו בור פתוח שלא היה מסומן או מגודר בשטחו של בעל הקרקע – בור שהוא, ללא כל ספק, דבר מסוכן לפי סעיף 38 – מטילה על בעל הבור נטל הוכחה מלכתחילה על כל עובדות המקרה כולן כנקודת מוצא של הדיון, כולל בשאלה אם יש תחולה לחוק הפלת"ד או לא.
  2. נטל ההוכחה הבסיסי והראשוני מוטל על התובע/הניזוק: על התובע/הניזוק המעוניין לתבוע את בעל הקרקע שיצר את הסיכון שיכול להעמיד אחריות מכוח סעיף 38 – הבור הפתוח שלא היה מגודר או מסומן – מוטל נטל ההוכחה שאכן באופן עקרוני ישנה באירוע זה תחולה לפקודת הנזיקין, לרשלנות ולהעברת הנטל על פי סעיף 38 ולא שמדובר באחריות לפי חוק הפלת"ד, ה"כולאת" את הניזוק בגדר אותו חוק. דהיינו, תחילת הדיון הנה דווקא בצורך של התובע להוכיח – אם ירצה לתבוע מכוח סעיף 38 – שאין תחולה לחוק הפלת"ד שכן לא הייתה תאונת דרכים כלל, או שהייתה תאונת דרכים אך הקשר הסיבתי התנתק שכן היה מעבר למאורע חדש, או שגם אם הייתה תאונת דרכים היא הייתה מכוונת. רק לאחר מכן, בשלב השני, לאחר אותה הוכחה ראשונית, יעבור הנטל לבעל הקרקע יוצר הסיכון של הבור לפי סעיף 38 להוכיח שלא התרשל.
  3. בערכאה הראשונה בשאלה המשפטית הכוללת לא התקיים דיון בשלושה עניינים:
  1. אי-הדיון בשתי החלופות לקביעה על מי מוטל נטל ההוכחה הראשוני: בערכאה הראשונה בבית המשפט המחוזי לא התקיים דיון בנקודת המוצא לאותה שאלה משפטית – האם יש לבחור בחלופה 1, שמכוחה נטל ההוכחה הראשוני מוטל על הנתבע בעל הבור, או בחלופה 2, שמכוחה נטל ההוכחה הראשוני מוטל על התובע. זו צריכה הייתה להיות נקודת פתיחת הדיון בבית המשפט המחוזי. היה עליו לברר אילו משתי החלופות נכונה כמסלול משפטי עקרוני, בהתאם לעובדות הידועות והברורות. רק אז היה מקום לעבור לשאלה העובדתית. לפיכך, הדיון שסבב בבית המשפט המחוזי רק סביב הגרסאות הלא יציבות של התובע נוהל מנקודת פתיחה לא נכונה, של בעיית עמימות עובדתית, בעוד נקודת המוצא לדיון הייתה שגם על בסיס העובדות הברורות והידועות, שאינן נמצאות במחלוקת, ישנה שאלה משפטית מקדמית שיש להכריע בה. במילים אחרות, למרות העמימות העובדתית היה מקום לדון בשאלה הראשונית של זהותו של אותו גורם שעליו מוטל נטל ההוכחה הראשוני. אם היה נקבע, למשל, שחלופה 1 היא הדרך הראויה, לא היה מקום לדרוש מהתובע הוכחה עובדתית נוספת או לזקוף לחובתו את העמימות העובדתית שיצרה גרסתו, אף אם זו נבעה מחוסר אמינות. אם לפי חלופה 1 מצא עצמו התובע בתוך בור פתוח עמוק ומסוכן, לא מגודר ולא מסומן, בשטחו של בעל הבור, די בכך לפי סעיף 38 כדי להעביר את נטל ההוכחה הראשוני בכל הסוגיה כולה אל כתפי בעל הבור – הבעלים של אתר הבנייה השכן. לדעתי, אין ספק שדי בעובדות הברורות כדי לבסס דיון כזה ולהכריע לפיו מהי נקודת המוצא הראשונית לדיון מבחינת הטלת נטל ההוכחה. די אם נשווה בנפשנו שהתובע/הניזוק היה שרוי בתרדמת או חס וחלילה נפטר כתוצאה מהנפילה לבור, ורק אותן עובדות הברורות כיום הן אלה העומדות לפנינו. במצב כזה, שבו אין סימני שאלה באשר לגרסתו של התובע, דומה שניתן היה לנהל דיון כזה על סמך העובדות הברורות. גם במקרה דנן ניתן – והיה צורך של ממש – לנהל דיון כזה.
  2. אי-הדיון בסעיף 38: תמוהה העובדה שסעיף 38 כלל לא נזכר בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, לא כנקודת מוצא לדיון ולא בכל מקום אחר בפסק הדין. נערך אמנם דיון בהעברת הנטל, אולם דווקא דרך סעיף 41 לפקודת הנזיקין. אף שגם סעיף זה – "הדבר מדבר בעד עצמו" – מעביר בסופו של דבר את הנטל לנתבע, הוא כולל מנגנון של שלושה תנאים המכבידים על התובע בדרך להצבעה על התקיימות אותו מנגנון, המצדיק ומצריך העברת הנטל לנתבע. בית המשפט המחוזי קבע, במסגרת דיון שלא לצורך, שיסודות סעיף 41 לא התקיימו במקרה דנן. בלי להיכנס לשאלה אם יסודות אלה אכן התקיימו אם לאו, היה צורך לדון בהעברת הנטל דווקא לפי סעיף 38 ולא לפי סעיף 41, ובמקרה דנן די ברור שהיסודות של סעיף 38 אמנם התקיימו: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן […] וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו […] על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן […] התרשלות שיחוב עליה". לענייננו, אם הוכיח התובע שהקבלן המסוים הנו הבעלים של אתר הבנייה ובור עמוק, פתוח, לא מגודר ולא מסומן בצורה שניתן לראותו בלילה הוא דבר מסוכן, די בכך כדי למלא את יסודות סעיף 38 במלואם. סבורני שהתובע עמד בנטל זה, ולפיכך ישנה רלוונטיות להעברת נטל ההוכחה של אי-ההתרשלות לנתבע בעל הבור.
  3. אי-הדיון בעוולת הפרת חובה חקוקה: תמוה גם שלא נדונה בפסק הדין עוולת הפרת חובה חקוקה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין, שהיא רלוונטית מאוד למקרים של בור פתוח ועמוק שלא היה מגודר ומסומן. כך, נראה כי על פני הדברים הופרו תקנות שונות של בטיחות בעבודה (עבודות בנייה) התשמ"ח-1988 שנועדו למנוע נפילות כמו הנפילה האמורה ולחייב התקנת אמצעי בטיחות והצבת תאורה מתאימה וכן לפקח ולבקר שפעולות כאלה אכן נעשו (ראו למשל תקנות 10, 114, 115, 122 לתקנות האמורות). ישנם גם חוקי עזר עירוניים, שמכוחם יש לגדר בורות שכאלה ולהתקין אמצעי זהירות. לא נדונו גם עוולת המטרד וחוקי מטרדים.

עדיפותה של חלופה 1 בנסיבות העניין ועל פי מטרות דיני הנזיקין:

הרציונל שבהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי: אם היה ברור שהתובע נפל לבור ולא נפל כתוצאה של שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה, היה מקום להצביע באופן חד-משמעי על חלופה 1 כעל חלופה הראויה בנסיבות העניין, שמכוחה עובר הנטל במלואו לנתבע בעל הבור להוכיח שלא התרשל, וזאת ללא כל ספק והיסוס. מכיוון שאין זה המצב וישנה בכל זאת עמימות עובדתית, וישנה גם האפשרות של חלופה 2, שמכוחה נטל ההוכחה הראשוני מוטל לכאורה בכל זאת על התובע, יש לנסות ולבחון האם בכל זאת מוצדקת הבחירה בחלופה 1.

הערה מקדימה: אף אם יסבור בית המשפט העליון שחלופה 2 היא הדרך הראויה והנכונה, יש מקום להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, שכן לא התקיים שם כל דיון בשאלה המשפטית הכוללת של נטל ההוכחה הבסיסי והראשוני כמפורט לעיל, וגם לא התקיים כל דיון בסעיף 38. די בשני אלה כדי להורות על החזרת הדיון ופתיחתו. קשה לומר שהדיון מוצה ושלתובע היה באמת יומו בבית המשפט, אם שני אלה כלל לא נדונו בערכאה הראשונה.

כוחה של העברת הנטל מכוח סעיף 38: לדעתי, הכוח של סעיף 38 לפקודת הנזיקין הוא כה חזק, עד שחלופה 1 דינה לגבור על חלופה 2, אף אם יש רציונל בסיסי והגיוני בכל אחת מהחלופות. מדוע? המחוקק ייחד הסדרים מצומצמים מאוד לאחריות מוגברת, דהיינו אחריות שמכוחה מועבר לנתבע נטל ההוכחה שלא התרשל. סעיף 38 מבטא הסדר כזה, וכוחו, מבחינת הניזוק, חזק מזה של סעיף 41, שנדון רק הוא משום מה בפסק הדין. סעיף 38 הוא הסדר ספציפי יותר, המתאים לסוגיה דנן, ולכן יש מקום לדון בו וליישמו, ולא בהסדר של סעיף 41. בכוחו של סעיף 38 אפוא להעביר את נטל ההוכחה לנתבע ללא צורך למלא את שלושת היסודות הנמצאים בסעיף 41. המחוקק התכוון שבנסיבות שבהן יוצר אדם סיכון פוטנציאלי כבעלים או כאחראי על דבר מסוכן, כגון בור פתוח שאינו מגודר ואינו מסומן, כדוגמה קלאסית להתמלאותו של הסעיף (ראו למשל היותו של הבור אחד מארבעה אבות נזיקין בדין העברי), תהיה חזקת התרשלות לנתבע, כך שיהיה עליו להוכיח שלא התרשל. פירושם של דברים אלה שבפועל במקרים המתאימים תוצאת הפעלתו של סעיף 38 הנה זכייה של התובע בדין.

מכאן, שכאשר ישנה שאלה משפטית המעמידה שתי חלופות, שמכוח האחת עובר הנטל לנתבע כבר בראשית הדיון לפי סעיף 38, ומכוח החלופה האחרת נטל ההוכחה מוטל תחילה על התובע ורק לאחר מכן, אם יעמוד בו, מועבר הנטל לנתבע לפי סעיף 38, אך הגיוני הוא לבחור בחלופה הראשונה, לאור החזקה שבסעיף.

מסקנה כזו מתחזקת לאור בחינת העובדות בתיק – העובדות הברורות לעומת העובדות הברורות פחות. העובדות הברורות הן שאותו קבלן החזיק בשטחו בור פתוח, עמוק מאוד, לא מגודר ולא מסומן, והניזוק נפל לבור זה. הקבלן יצר סיכון המעמיד לו חובת זהירות ברשלנות כלפי מי שנכנס למקרקעין ברשות וגם כלפי מי שנכנס למקרקעין שלא ברשות, אפילו כלפי מסיג גבול, אם האחרון נכנס לאותו שטח בתום לב וללא כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה. העובדות שאינן ברורות הן האם לפני כן היו נסיבות המכניסות את המקרה לגדר חוק הפלת"ד, ומשכך מונעות תביעה נגד בעל הבור. מכיוון שהניזוק מצא עצמו בתוך בור מסוכן שכזה, והגיע לשטח של בעל הבור בתום לב וללא כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה, מכוח עימות עם מי שנחזה להיות גנב ועם אביו שהתערב בעימות, הדעת נותנת שיש להשתמש בחלופה 1 ולהטיל ראשית את נטל ההוכחה על בעל הבור להוכיח שלא התרשל. בעל הבור לא יושתק מלטעון טענות כגון שמדובר בתאונת דרכים או שעליו לחלוק את האחריות עם מזיקים נוספים לפי פקודת הנזיקין; אך כל זאת רק אם יעמוד בעל הבור בנטל ההוכחה הראשוני והבסיסי לפי סעיף 38. רק אז ניתן יהיה לבחון חבויות נוספות על נזקי הנפילה לבור בהתאם לטענותיו.

עדיפות חלופה 1, המעבירה את נטל ההוכחה הראשוני על בעל הבור, לאור מטרות דיני הנזיקין: המסקנה בנוגע לצורך להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לצורך פיצוי, אף אם לא מלא לתובע/הניזוק, כפוף לרשלנות תורמת, אם הייתה, ולחלוקה עם מעוולים אחרים כגון התוקפים, אם אכן יש מקום לכך, מתחזקת לאור רוב מטרות דיני הנזיקין, אם לא כולן.

לדיון בכלל מטרות דיני הנזיקין וביחס ביניהן ראו:W. Page Keeton, Dan B. Dobbs, Robert E. Keeton & David G. Owen, Prosser & Keeton on Torts 1-26 (5th ed. 1984); Dan B. Dobbs,The Law of Torts12-25 (2000);W.V.H. Rogers, Winfield & Jolowicz On Torts 1-4 (16th ed. 2002); עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 12-3 (2006); בנימין שמואלי "'קליעה למטרה' – הצעת תפיסה פלורליסטית חדשה למטרות דיני הנזיקין המודרניים" משפטים לט 233 (2009); Benjamin Shmueli, Legal Pluralism in Tort Law Theory: Balancing Instrumental Theories and Corrective Justice,48 University of Michigan Journal of Law Reform 745-812 (2015).

מטרת הפיצוי: אחת ממטרות דיני הנזיקין היא לפצות נפגע ולא להותירו ללא פיצוי מלא על הנזק שאירע לו כתוצאה מהאירוע הנזיקי-העוולתי. כאשר המחוקק מגביל פיצוי (למשל על ידי תקרות שנקבעו לראשי נזק ממוניים ולא ממוניים בחוקים של אחריות מוחלטת או חמורה כגון בחוק הפלת"ד או בחוק אחריות למוצרים פגומים), הוא עושה כן מתוך רצון לאפשר פיצוי ללא אשם או כמעט ללא אשם, לכל ניזוק. במקרה דנן, אם פסק הדין של בית המשפט המחוזי יעמוד על כנו, התובע/הניזוק לא יפוצה על נזקיו. נוסף על כך, על פי פסק הדין, המוסד לביטוח לאומי אשר תובע בתביעת שיבוב את המזיק להחזר הכספים שהוא משלם לתובע בגין הקצבאות שהוא משלם, בסדר גודל של מיליוני ש"ח לא יקבל החזר הכספים שהוא משלם חרף העובדה שיש בנמצא מזיק ומבטחו האחראים לנזק. דחיית התביעה פוגעת הן בתובע-הנפגע והן בהחזר כספי הציבור המשולמים לתובע, ומי שמרוויח ממציאות כזו הוא למעשה מי שהתרשל רשלנות חמורה בהותירו בור עמוק שאינו מסומן ואינו מגודר, המהווה מפגע חמור במיוחד בחשכת הליל.

כך מטרת הפיצוי לא תתמלא, בייחוד במציאות שבה הן בפסיקת בית המשפט העליון והן בכתבי מלומדים (כולם שופטי בית המשפט העליון בעבר) נכתב במפורש כי זכות התביעה בנזיקין היא זכות חוקתית-קניינית (ראו בג"ץ 8276/05, 8338/05, 11426/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הבטחון (12.12.2006), פסקאות 25-23 לפסק דינו של הנשיא אהרן ברק; Izhak Englard, The Philosophy of Tort Law 125-134 (1993); אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – סדרי דין וחישוב הפיצויים 932 (מהדורה חדשה מעודכנת, 2010).

אף שניתן באופן פורמאלי לתובע יומו בבית המשפט, אי-הדיון המהותי בזכויותיו ובאפשרותו לקבל פיצוי על נזקיו הקשים, וכתוצאה מכך גם זכות המוסד לביטוח לאומי לקבל שיבוב, אף אם הייתה עמימות עובדתית ואף אם היו סתירות בגרסתו ואפילו אם לא אמר אמת מסיבה כזו או אחרת, מהווה פגיעה קשה בזכותו החוקתית-הקניינית הנ"ל.

צדק חלוקתי: צדק חלוקתי מעוניין בחלוקה שווה ככל הניתן של פרוסות עוגת הרווחה המצרפית בין בעלי הכוח והשליטה לבין החלשים והעניים יותר.

הותרת מרב הנזק במקום שבו נפל, משמעותה, במקרה דנן, הותרתו על הצד החלש – שומר באתר בנייה, אדם קשה יום, שבעקבות הנפילה לבור העמוק הפך למשותק, נכה הישוב על כיסא גלגלים. יש לזכור שבמצב של אי-קביעת האחריות המתבקשת לבעל הבור, הקצבאות המשולמות לנפגע על ידי המוסד לביטוח לאומי אינן יכולות להיות מושבות לכיס הציבורי.

יש לזכור כי מנגד עומדים גופים מעוולים שאף לא אחד מהם יישא בעוולותיו, ובהם חברה קבלנית שבהתרשלות בולטת הותירה בור עמוק של כשישה-שבעה מטרים לא מגודר ולא מסומן. המצב הנוכחי של אי-בחירה בחלופה 1, לא יביא לבירור האמת ולא יאפשר סיכוי כזה או אחר להטלת אחריות על אותם גופים. אף אם ישנן בעיות להציג גרסה עובדתית אמינה מטעם התביעה, הנסיבות של המקרה, שמכוחן חל סעיף 38, מחייבות העברת הנטל לנתבע.

מכאן, שגם אם התובע נתפס כלא אמין, תהיינה הסיבות לכך אשר תהיינה, העובדות שאינן שנויות במחלוקת – נפילתו לבור שאינו מסומן ומגודר – מחייבות בחירה בחלופה 1.

מסקנה זו מתחזקת לאור מהות הנתבע – חברת ביטוח המבטחת חברה קבלנית שהיא כיס עמוק, כך שמבחינה חלוקתית יש להעדיף את הנפגע התמים שנפל לבור ואת הכיס הציבורי המשלם לו קצבאות מול חברת הביטוח של החברה הקבלנית, שהיא מפזרת נזק וכיס עמוק על פני הנתבע.

יש לזכור שההעדפה החלוקתית בנסיבות העניין אין פירושה עדיין בהכרח תשלום פיצויים בפועל, אלא קידום העברת נטל ההוכחה לפי סעיף 38 לשלב הראשון של הדיון המשפטי.

הרתעה: בענייננו ישנו עניין מיוחד ומשמעותי להרתיע חברה קבלנית מלחזור בעתיד על מחדלים כגון הותרת בור עמוק פתוח, שאינו מגודר ואינו מסומן.

ישנה משמעות גם להרתעת מעוולים פוטנציאליים אחרים שיוצרים סיכונים קשים וחושפים אנשים לסיכונים אלה, ובהם עובדים של הקבלן עצמו, מבקרים באתר ואף מי שנכנסו לאתר ללא רשות, אך המחוקק בחר להגן עליהם אם נכנסו לשם בתום לב וללא כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה.

החברה הקבלנית היא, ללא ספק, מונע הנזק הזול בנסיבות העניין. הנזקים הקשים שאירעו לניזוק – נכות של 100% והיותו ישוב בכיסא גלגלים – לא היו קורים אם הבור היה מכוסה, מסומן או מגודר. די היה בשימוש באמצעי מניעה פשוטים יחסית בעלות אפסית כדי למנוע נזק שתוחלתו כה גבוהה כמו הנזק הגופני העצום שנגרם לתובע והתשלומים המשולמים על ידי המוסד לביטוח לאומי, תהא גרסת התובע לאירועים שקדמו לנפילה לבור ולחבלה הקשה אשר תהיה. בין אותם אמצעים פשוטים וזולים ניתן למנות, בין השאר, את גידורו של הבור והארת השטח סביבו. אפילו אמצעי אחד מבין אלה יכול היה להקטין באופן משמעותי את הסיכון לנפילה.

גרסה לא אמינה של נתבע במקרה כזה יש להביאה בחשבון, לכל היותר, כנתון המאריך את הדרך להגעה לאמת ומקשה על בית המשפט, מה שיכול להתבטא בהטלת הוצאות (אפילו לא אשם תורם, שכן גרסה לא אמינה אינה בבחינת תרומה לאשם של הנתבעים; כמו כן, לו היה מדובר בכל זאת בתביעה לפי חוק הפלת"ד, ממילא לא הייתה רלוונטיות לאשם תורם), אך אין בכך כדי לשלול מטרות חשובות של דיני הנזיקין ולאפשר לחוטא, כגון קבלן המותיר בשטחו בור עמוק פתוח ולא מגודר, לצאת נשכר ולא לשלם ולו שקל אחד על מחדלו הקשה, בעיקר כשהנזק גופני וכה קשה.

חובת הפיצוי לפי כל תרחיש אפשרי בשילוב עם מדיניות משפטית ראויה:

  1. לפי כל ניתוח משפטי שהוא של כל תרחיש אפשרי על בסיס העובדות הברורות דומה שהתובע היה מקבל פיצוי מכיס עמוק, דהיינו ממבטחת כלשהי. אם היה מדובר בתאונת דרכים כמשמעותה לפי הפלת"ד היה מתקבל פיצוי כאחריות מוחלטת מחברת הביטוח או מ"קרנית". אם היה מדובר בתאונת דרכים מכוונת או כלל לא בתאונת דרכים אלא בנפילה לבור בלבד, היה מתקבל פיצוי מהמבטחת של בעל הבור, או לפי עוולת הפרת חובה חקוקה – נושא שלא נדון כלל בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, או לפי רשלנות, אפילו ללא העברת הנטל על פי הסדר האחריות המוגברת שבסעיף 38 וקל וחומר עם החלת אותו הסדר. לכל היותר הייתה מחולקת האחריות עם הדוקרים, אם הייתה דקירה, שעל פי המתואר נזקה בטל בשישים נוכח השיתוק כתוצאה מהנפילה לבור. כל תרחיש אחר אינו רלוונטי על פי העובדות הברורות.
  2. לפיכך בחסימה דה-פקטו של אפשרות דיון משפטי על סמך העובדות הברורות לא היה רק משום חסימת יומו של התובע בבית המשפט בפועל ולמעשה, אלא משום חסימת זכותו לפיצוי, במיוחד בהנחה שאכן פיצוי היה מתקבל, ככל הנראה, הן בסיכויים גבוהים מאוד והן מנתבע שהוא בר פירעון, מפזר נזק וכיס עמוק, וזאת בכל תרחיש אפשרי.
  3. קביעה שלפיה משיקולי מדיניות משפטית לא יתקיים דיון משפטי למעשה על פי העובדות הברורות ולא יועבר הנטל מכוח סעיף 38 שכלל לא נדון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי נראית כמדיניות שאינה סבירה, אפילו במקרה של גרסאות לא ברורות ואפילו שקריות של התובע, בעיקר אם ברקע עומדת סכנה לריב חמולות והסכם סולחה כמוזכר בפסק הדין, וייתכן שניתן להבין, על רקע הניסיונות לסולחה, את הרקע התרבותי לגרסאות הלא ברורות ולא אחידות של התובע בהקשר של המאמץ להגיע לסולחה ולהימנע מתוצאות היעדר הסולחה.
  4. זאת ועוד, שיקולי מדיניות משפטית רלוונטיים לפי עוולת הרשלנות. בענייננו היה די בעובדות הברורות כדי להעביר את הנטל לפי סעיף 38, והיה מקום לדון בהסדר זה ולא לנסות "ללמד את התובע לקח" בשיקולי מדיניות שלא לאפשר לו פיצוי עקב עמימות גרסאותיו. בדיקת ההפניות של בית המשפט בעניין המדיניות מצביעות על פסקי דין שבהם היו סיטואציות שונות מהמקרה דנן. באותם מקרים אחרים תובעים לא יכלו להצביע אפילו על מקום ומועד שבהם, לטענתם, נפגעו, זאת כמובן בשונה מהמקרה דנן. סעיף 38 לפקודת הנזיקין צריך לפעול את פעולתו גם כשהעובדות כולן אינן ברורות, וקל וחומר כשבמקרה שלנו די היה בעובדות הברורות כדי להפעילו. בכל מקרה, היה מקום לפחות לדון בעניין זה.
  5. ויתירה מכך. שיקולי מדיניות משפטית אינם רלוונטיים לפי עוולת הפרת חובה חקוקה שלפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. לפיכך, ממאי נפשך – היה מקום או להפעיל את הסדר סעיף 38 ולהעביר את נטל ההוכחה הראשוני על הנתבע מבלי להחיל שיקולי מדיניות של אי-פיצוי התובע עקב עמימות גרסאותיו, או להפעיל את עוולת הפרת חובה חקוקה, שם אין מקום לשיקולי מדיניות כלל, ולבחון אם תוצאת בחינת יסודות העוולה היא פיצוי לתובע. אלה שתי האפשרויות היחידות לפעולה, לטעמי, ובית המשפט המחוזי לא פסע באף אחת משתיהן.

לסיכום הדברים: ראשית, היה מקום לדון בנטל ההוכחה הבסיסי והראשוני ולבחון אם הוא מוטל על הנתבע, מכוח הסדר אחריות מוגברת – מה שמאוד הגיוני וסביר שחל במקרה דנן, או על התובע; שנית, שיקולי מדיניות משפטית ראויים לא היו חוסמים דיון משפטי לפי כל תרחיש אפשרי בהתאם לעובדות הברורות. לפי כל תרחיש כזה, סביר מאוד שהיו מתקבלים פיצויים ודווקא מנתבע שהוא בר פירעון, מפזר נזק וכיס עמוק – מבטחת, מה שמעצים עוד יותר את הבעייתיות באי-הדיון דה-פקטו בעוולות הרלוונטיות ובהעברה אפשרית של נטל ההוכחה על פי אותן עובדות ברורות; שלישית, דיון בעוולת הפרת חובה חקוקה מונע הכנסת שיקולי מדיניות משפטית לקלחת. היה די בדיון בעוולה זו כדי לקבל את התביעה נגד בעל הבור, אף אם בית המשפט היה סבור שכדי "לחנך" את התובע, שיקולי מדיניות משפטית חוסמים את האפשרות לדון בעוולת הרשלנות. אף דרך עוולת הרשלנות היה צורך לדון בשאלה אם שיקולי מדיניות מאיינים אפשרות לדון בהעברת נטל ההוכחה לפי סעיף 38; רביעית, כל הדיונים הללו, שהם קריטיים ובסיסיים, לא נערכו בבית המשפט המחוזי, ולכן יש מקום להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי ולדון בו מנקודת המוצא של סעיף 38 לפקודת הנזיקין; ולבסוף, תוצאות אלה עולות גם בקנה אחד עם מטרות דיני הנזיקין.

 

על המחבר / המחברת

בנימין שמואלי

פרופסור. יושבראש הוועדה לתארים מתקדמים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן.

4 תגובות

  1. ש.
    ש. אפריל 24 2017, 11:32
    מאמר מאוד ארוך

    אבל מנומק ממש טוב.

    השב לתגובה
  2. חדידה
    חדידה אפריל 25 2017, 08:50
    נשמע לכאורה משכנע

    אבל מה אומר הצד השני? מה אומרים השופטים? הרי היה ערעור שנדחה

    השב לתגובה
  3. בנימין שמואלי
    בנימין שמואלי Author אפריל 25 2017, 23:57
    תשובה

    כעת התיק נמצא בבית המשפט העליון וממתין להחלטה, כך שעוד אין לנו החלטה והערעור לא נדחה.

    השב לתגובה
  4. י.
    י. אפריל 26 2017, 14:06
    יותר ויותר המסקנה שלי

    פחות קובעים המעשים ויותר עורכי הדין.

    השב לתגובה

כתוב תגובה

הוסף תגובה:

שדות חובה מסומנים *

* אני מתחייב לפעול על פי תנאי השימוש באתר


התגובות יפורסמו לפי שיקול דעת העורך

כתבות נוספות

פוסטים אחרונים בחוק ומשפט